先使用による通常実施権の使い勝手

　特許法には「先使用による通常実施権」（先使用権、先使用の抗弁）が規定されています（特許法第７９条）。例えば、新規技術を特許出願せずにノウハウとして秘匿した場合でも、他者の特許出願前から、当該技術に関する事業やその準備をしていれば、他者が特許権を取得したとしても、この特許権に対して無償の通常実施権が認められます。先使用権を活用すれば、自社の実施行為が他社の特許権の技術的範囲に属する場合でも、当該実施行為を継続でき、事業の継続が可能になります。先使用権は、特許権者と先使用者との間で公平性を担保する制度であり、また、先使用者の実施継続を担保して設備の荒廃を防ぎ、ひいては社会経済の損失を防ぐ制度とも言われています。

　しかしながら現状では、先使用権は必ずしも使い勝手が良いとは言えないように思います。先使用権を生じさせる客観的な資料を用意するためには、日々の業務において緻密な事務的作業を抜け目なく行うことが求められます。また、「実施である事業の準備」の該当性には確たる基準はなく、案件ごとに個別的に、具体的に判断されます。さらに、先使用権が認められても実施できる権利範囲は「実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内」であり、限定的です。

　さらに、裁判例の中には、他人の特許出願前からの自社の実施が、たまたま他人の特許権の権利範囲内にある場合において、当該実施において当該特許発明の技術的思想（当該特許発明の技術的課題を当該特許発明の構成によって解決したこと）を認識していなければ、先使用権が認められないと解釈し得るものがあります（知財高判平成２９年（ネ）第１００９０号）。この考え方ですと、例えば、数値限定発明ないしパラメ―タ発明に係る特許権の場合、当該数値限定やパラメータの範囲内とすることの技術的意義を先使用者が認識していること（先使用者の主観）が求められ、先使用権を主張することが事実上難しくなることが懸念されます。

　新規技術に基づく事業をより確実に保護するには、基本特許を早期に取得し、改良発明も順次に権利化し、自社技術を広くカバーする特許網を構築することが重要です。特許権の取得において、特許に係る技術ノウハウを洗いざらい開示することが求められるわけではありません。特許明細書において開示が必須となる技術的事項、非開示でも問題が生じないと思われる技術的事項を検討・整理して明細書を作成し、出願することが可能です。このような特許網の構築が争いを未然に防ぎ、結果的に低コストで競争優位性を維持でき、事業利益を増大させることに繋がります。先使用権は、その積極的な活用を目指すよりも、不測の事態への最後の砦と位置付ける方が、事業継続の予測可能性は高まるものと感じます。